_03_03.png)
Сьогодні, коли весь світ шукає можливості, щоб впоратися з пандемією COVID‑19, злочинці наживаються, продаючи підроблені тести, ліки, засоби дезінфекції та захисту, невідомого походження і низької якості, які можуть нести смертельну загрозу для здоров'я та безпеки людини. Мінімальний пошук в національному інтернет-сегменті видає численні посилання на виявлені правоохоронними органами підпільні виробництва контрафактних антисептичних та лікарських засобів. Фахівці Європолу в ситуаційних звітах щодо пандемії COVID‑19 констатують різке збільшення від початку пандемічної кризи продажу контрафактної медичної, санітарно-гігієнічної та фармацевтичної продукції, засобів індивідуального захисту, а також наголошують, що організовані злочинні угруповання, які займаються виробництвом і розповсюдженням контрафактних товарів, знову довели свою здатність до адаптації з позиції зміщення фокусу продукту, маркетингу та упаковки для задоволення або формування поточного попиту. Виконавчий директор Європолу Кетрін де Боллє у своїх виступах підкреслює, що контрафактні товари, які продаються під час коронавірусної кризи, не відповідають необхідним стандартам якості та є реальною загрозою здоров'ю і безпеці населення. Однак до чого тут кримінальний проступок і захист прав інтелектуальної власності? Спробуємо розібратися.
Про зв'язок теорії та практики
З теорії права відомо, що за ступенем суспільної небезпеки правопорушення поділяються на злочини та проступки. Правопорушення також класифікуються за матеріальною складовою - розміром завданої шкоди (значна або незначна).
01.07.2020 р. набуває чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617‑VIII (далі - Закон), яким вносяться масштабні зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів, пов'язані із запровадженням інституту кримінальних проступків, про які ми розповімо в розрізі захисту прав інтелектуальної власності.
Інститут кримінальних проступків (далі - КП) протягом тривалого часу діє у правових системах деяких країн ЄС, які застосовують спрощений порядок досудового розслідування та судового розгляду щодо незначних правопорушень. Одразу зазначимо, що теорія і практика з цього приводу є дискусійною, оскільки існує думка про те, що таке спрощення зменшує реальні правові гарантії сторін і натомість може призвести до зловживань з боку правоохоронних органів.
Одним з обґрунтувань введення цього інституту до Кримінального процесуального кодексу України 2012 р. (далі — КПК) була необхідність запровадження спрощеної процедури розслідування щодо великої кількості незначних правопорушень, які перевантажують слідчих, а в результаті порушуються розумні строки розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів. Згідно з пояснювальною запискою до законопроекту, пропонується 126 складів КП із загальної кількості 780 усіх наявних у законодавстві складів кримінальних правопорушень.
Щодо поділу кримінальних правопорушень на злочини та КП
Насамперед, необхідно звернути увагу на те, що в Законі не дотримана усталена законодавча логіка: матеріальне право первинне, а процесуальне — лише форма його реалізації. В цьому випадку чинні норми КПК про КП зумовили необхідність внесення змін до Кримінального кодексу України (далі — ККУ).
Зокрема, в новій редакції викладено ст. 12 ККУ, яка визначає поділ кримінальних правопорушень на КП та злочини. Впроваджується нова класифікація злочинів: нетяжкі, тяжкі, особливо тяжкі. Також розтлумачується поняття КП — діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у вигляді штрафу в розмірі не більше ніж 3000 н. м. д. г. (51 000 грн) або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Отже, єдиним критерієм розмежування нетяжких злочинів і КП виступає розмір штрафних санкцій за певні діяння.
Оскільки санкції ст. 176, 177 ККУ передбачають позбавлення волі, а санкція за ч. 1 ст. 229 ККУ Законом визначена вищою ніж 51 000 грн, злочини у сфері інтелектуальної власності не віднесені до КП, а тому цей правовий інститут та його можливості для суб'єктів права інтелектуальної власності (далі — правовласників) є недоступними. Водночас деякі положення Закону є дискусійними з позиції їх впливу на захист прав інтелектуальної власності, а тому будуть проаналізовані нижче в черговості їх розміщення в Законі.
Щодо перебігу давності
Ч. 3 ст. 49 ККУ (переривання перебігу давності) викладено в новій редакції: «Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. 1, 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років».
Враховуючи, що попередня редакція передбачала переривання перебігу давності у разі вчинення будь-якого злочину без обмежень та винятків, на нашу думку, в новій редакції норма обмежує можливість переривання строку давності та звужує можливість притягнення до відповідальності особи, яка вчинить новий злочин, що за критеріями вписується у виняток (для прикладу за ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 177 ККУ (позбавлення волі до 2‑х років)).
Щодо збільшення штрафів
Змінами, внесеними Законом у переважній більшості санкцій від ст. 124 до ст. 426 ККУ, штрафи збільшено або введено позбавлення волі. В контексті захисту прав інтелектуальної власності відзначимо збільшення в ч. 1 ст. 229 ККУ максимальної межі основного покарання (штрафу) до 4000 н. м. д. г (68 000 грн). Аналогічна ситуація з суміжними статтями: ч. 1 ст. 204 ККУ (незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів), ч. 1, 2 ст. 321 ККУ (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів).
З позиції теорії, це посилення відповідальності. Однак чи знайде це своє відображення на практиці? Правозастосування за ч. 1 ст. 229 ККУ свідчить, що суд зазвичай призначає мінімальне покарання — 17 000 грн. Подальший аналіз Закону виявляє застосування в багатьох випадках аналогічного розміру штрафу (до 4000 н. м. д. г) та може вказувати на те, що з метою збільшення покарання було застосоване штучне завищення штрафу для уникнення віднесення цього правопорушення до КП. Хотілося б вірити, що покарання стане більш дієвим та стримувальним за умови, якщо судді відійдуть від практики призначення мінімальних штрафів та назначатимуть адекватний скоєному злочину штраф. В іншому випадку внесені Законом зміни не виконають ні превентивної, ні каральної функцій.
Щодо особливостей досудового розслідування у формі дізнання КП
Змінами до КПК встановлені особливості досудового розслідування у формі дізнання КП, а також особливості судового розгляду кримінальних проваджень щодо КП. Зокрема, до Кодексу введено поняття нової процесуальної особи — дізнавача, який уповноважений здійснювати досудове розслідування КП, а також визначено його права (ст. 40‑1 КПК), серед яких проведення негласних слідчих (розшукових) дій. На нашу думку, така норма (право) суперечить загальній концепції Кодексу, оскільки раніше такі дії передбачалися лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Щодо розширення прав спеціаліста
Загалом, позитивно сприймається давно очікуване науковцями та практиками розширення прав спеціаліста в п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК — надавати висновки під час досудового розслідування КП, у тому числі у випадках, передбачених ч. 3 ст. 214 (огляд місця події у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР). Окрім того, до КПК було внесено нову ст. 298‑1, яка доповнює висновком спеціаліста процесуальні джерела доказів у кримінальному провадженні про КП. Однак залишається незрозумілим, чому право надання висновку обмежується лише досудовим розслідуванням КП, адже очевидно, що така норма встановлює нерівні можливості у процесі збору доказів і доказування злочинів, КП та адміністративних правопорушень.
Доречно зазначити, що у «Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015–2020 рр.», схваленій Указом Президента України від 20.05.2015 р. №276/2015, у п. 5.9 одним з напрямків реформування передбачалося вдосконалення процесуального забезпечення справедливості та права на захист під час кримінального провадження (зокрема, через формалізацію стандартів доказування для більшої зрозумілості та передбачуваності процесуального законодавства і відповідної практики).
У зв'язку з викладеним вважаємо, що такий підхід законодавця не сприяє збалансованості норм КПК щодо системи доказів, шкодить процесу уніфікації правил доказування та безпосередньо впливає на дієвість і результативність правоохоронної системи.
На нашу думку, для вирішення цієї проблеми доцільно застосувати концепцію судового доказування, яка може бути покладена в основу доказування/оцінки певних фактів (у тому числі фальсифікації продукції у злочинах про порушення прав інтелектуальної власності) та стати передумовою для прийняття обґрунтованих, вмотивованих і справедливих рішень. Дороговказом стосовно необхідності прийняття та оцінки висновку спеціаліста може бути рішення Європейського Суду з прав людини «Пічугін проти Росії», згідно з яким «відмова національних судів визнавати висновки, підготовлені спеціалістами як докази, порушує принцип рівності сторін у зв'язку з несправедливим дослідженням доказів».
Щодо проведення низки дій до внесення відомостей в ЄРДР
Законом в новій редакції викладено ч. 3. ст. 214, а саме запропоновано новелу — для з'ясування вчинення КП передбачається можливість проведення низки дій до внесення відомостей в ЄРДР, зокрема вилучення знарядь і засобів вчинення КП, речей і документів, що є безпосереднім предметом КП, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей. На нашу думку, таке нововведення щодо розширення повноважень дізнавача, у порівнянні з правами слідчого, загалом може підвищити підвищити ефективність правозастосування.
Щодо розмежування адміністративного правопорушення та КП
У Прикінцевих та перехідних положеннях Закону встановлюється порядок здійснення незакінчених на момент початку дії досудових розслідувань у кримінальних провадженнях про злочини, які Законом визначені як КП. Водночас відсутні будь-які положення, що дозволять розмежувати адміністративне правопорушення від КП, на що під час опрацювання законопроекту звертало увагу Головне юридичне управління Апарату Верховної Ради України.
Вважаємо, що на початковому етапі впровадження Закону, у разі відсутності відповідних підзаконних актів, це може ускладнити правозастосування у правоохоронних органах. Наприклад, в Інструкції з організації діяльності дільничних офіцерів поліції (наказ МВС від 28.07.2017 р. №650) встановлюється обов'язок дільничного своєчасно реагувати на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події. Однак, з огляду на впровадження КП, немає однозначної відповіді, як саме розмежувати правопорушення на адміністративне чи КП.
Невтішні підсумки
Загалом, запровадження інституту КП є позитивним явищем, яке має спростити досудове розслідування та пришвидшити притягнення порушників до відповідальності. Однак за класифікацією порушення прав інтелектуальної власності воно не віднесене до КП, тому для правовласників цей правовий інститут та його можливості будуть недоступними.
Незважаючи на гостру суспільну проблему виробництва та розповсюдження контрафактної продукції, привернення до неї уваги з боку національних та міжнародних неурядових організацій, проведення минулого року парламентських слухань «Побудова ефективної системи охорони інтелектуальної власності в Україні», проблеми вдосконалення захисту прав інтелектуальної власності в порядку кримінального судочинства залишаються невирішеними. Остання практика співпраці з поліцією свідчить, що справи про порушення прав інтелектуальної власності все ще не є пріоритетними, оскільки здійснення антиконтрафактних дій розцінюється як «тиск на бізнес», а тому кількість правопорушень збільшується.
(для перегляду натисніть на зображення)
